关于劳务派遣“三性”岗位用工的思考

  我国《劳动合同法》第六十六条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施（简称“三性）”，这是我国对劳务派遣岗位适用范围的原则性、概括性规定。立法目的是希望劳务派遣能够规范有序地发展，但《劳动合同法》正式实施后，劳务派遣用工不仅没有得到有效控制，反而出现了更加迅猛的发展势头，学校、医院等事业单位甚至党政机关也大批量地使用劳务派遣员工，且在核心岗位长期使用固定的劳务派遣人员，这就违反了《劳动合同法》的“三性”规定，于是，限制和禁止使用劳务派遣的行业以及对劳务派遣“三性”进行规制的呼声不绝于耳，严格界定“三性”岗位，但这些措施多缺乏合法性和操作性。为此，必须分析清楚劳务派遣“三性”岗位的办界定及其用工的真正原因才能加以正确规制。

   一、劳务派遣“三性”岗位的界定

    根据《劳动合同法》第六十六条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。这一规定的立法初衷是要将劳务派遣的实施限制在一定的范围内，而不是任由其发展。但是实践中，由于缺乏相应的配套法规对“三性”岗位的具体含义作出进一步解释，用工单位往往突破“三性”规定，滥用劳务派遣的情形比较普遍。为严格规范劳务派遣，修改后的劳动合同法对此作出了有针对性的规定：一是明确规定劳务派遣“只能”在“三性”岗位上实施，不允许超出“三性”岗位范围使用被派遣劳动者。二是针对“三性”岗位的具体含义从立法上作了界定，即根据本条第二款的规定，临时性岗位的存续时间不超过六个月。“六个月”是指岗位本身的存续时间，而不是被派遣劳动者在某一工作岗位上的工作时间。辅助性岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位，如一些生产经营单位中的保安、保洁、食堂等后勤服务岗位等。替代性岗位是指用人单位的劳动者因脱产学习、休息休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。对于是否需要同时满足“三性”岗位要求，一般理解，劳务派遣岗位只需满足“三性”中“一性”即可。

   二、劳务派遣“三性”岗位用工原因

    1、缺少公共就业服务机构和实力雄厚且立场强硬的工会。公共就业服务机构和实力雄厚且立场强硬的工会是劳务派遣的两大“天敌”，但目前我国公共就业服务机构数量太少，为私营劳务派遣机构发展留下了空间，而这些劳务派遣机构与地方劳动保障部门也有着千丝万缕的关系。在国外，工会从维护会员利益角度考虑，通常都采用集体合同的形式限制劳务派遣的使用范围和数量，因为，企业过多使用劳务派遣，会明显拉低正式职工的工资水平，而我国作为维护职工合法权益的工会，其作用的发挥现状不尽如意。

    2、“三性”岗位的限制缺乏可操作性。目前，使用派遣员工的单位多并没有真正的用工自主权，如机关事业单位用工编制限制、国有企业的工资总额控制、外资代表处的用工限制等，用工单位想直接用工却不允许直接用工，使用劳务派遣员工属于不得以而为之。同时，企业经营是通过不同岗位的分工协作完成的，不同的评定者对岗位有不同的评定标准，由于企业经营和工作岗位的复杂性，何为“三性”岗位，本身就是个难以界定的问题。

    3、“三性”岗位的限制缺乏法律依据。从立法本身来看，《劳动合同法》对“三性”岗位使用了“一般”的字眼，不属于强制性规范，没有明确相应的法律责任，属于倡导性约束。除非进行立法的修改，否则强制将非“三性”岗位的派遣认定为直接用工，均缺乏法律依据。结合最高人民法院于2009年7月6日发布的《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》精神，一些法院将这项重要制度解释为推荐性规定，亦认为该规定不具有强制约束力。此外，允许和禁止使用劳务派遣工的行业目录，在法律中都没有明确规定。

  二、对劳务派遣“三性”岗位的规制建议

    1、尊重用人单位用工自主权。用人自主权是用人单位最基本权利之一，用人单位有权利决定在哪种岗位上以何种方式使用哪种劳动者。在劳动关系领域，公权力可以实施强制管制的应当是劳动基准，公权力可以越过公域界限，实现底线控制，保护的是劳动者最基本的生存权益。立法或公权规定用人单位内部什么岗位上以什么形式用工，是对用人单位经营自主权的侵害，而且可能导致用人单位“用脚投票”，最后还是侵害到了劳动者的就业权益。企业选择劳动关系的用工形式，还是非劳动关系的用工形式，均是企业在成本、收益均衡下的理性选择。政府不应当对企业用工形式选择的行为管制太多，政府必须要做的是平衡劳动、劳动力供给的各类法律关系的权利义务。如果不综合考量和合理平衡，可能是劳务派遣用工减少了，未纳人劳动法律调整的其他用工行为却得到快速发展。要使得劳务派遣仅运用于“三性”岗位，必须赋予用人单位足够的用工自主权，必须进行机关事业单位用工制度的改革。

    2、分析清楚劳务派遣单位和用工单位双赢的原因。在市场经济下，任何一个主体都是逐利的，劳务派遣单位从事劳务派遣和用工单位用工自然是以经济利益为导向的。从法律上看，《劳动合同法》对劳务派遣的严格规制不但与标准劳动关系的正式用工无异，而且派遣单位要支付未派期间的待遇，用工单位要额外支付派遣费用，使用派遣用工的成本应比直接用工成本还要高，但为什么劳务派遣还能迅速得到发展？究其原因，是没有搞清楚劳务派遣单位和用工单位双赢的原因。为什么通过劳务派遣用工反而比用工单位直接使用劳动者的成本低？劳务派遣单位盈利模式是什么？这些问题必须搞清楚才能措施得当。

    3、尊重市场的理性选择。规范劳务派遣必须看到我国劳务派遣发展具有的中国特色，既要认识到其存在的正当性，又要认识到其发展的负面性。应当看到，劳务派遣绝不会成为企业用工方式的主体。企业，特别是大型企业的生存发展，需要大批人才和相对稳定的骨干队伍，对企业高层管理骨干、核心技术人才、绩效突出的优秀职工、企业愿意直接聘用为正式职工，长期任用和培养，使他们有归属感和安全感。应该说，用工单位并不是因为“三性”岗位的管理便利而选择了劳务派遣，而是《劳动合同法》设计的非全日制用工门框太窄，适用范围有限，全日制的门槛相对劳务派遣的门槛较高，才使劳务派遣成为市场对多种用工形式比较后的理性选择。规范劳务派遣，采取的措施是治本而不是治标，是对劳务派遣规范而不是扼杀，是综合规制而不是仅限于劳动合同或劳动关系的管制，要着力改变劳务派遣用工比直接用工成本低的状况，要继续发挥劳务派遣形成市场化工资价格的作用以弥补市场失灵，而不是简单地对劳务派遣单位的设立、开展的业务范围等进行限制。