如何规避“假外包、真派遣”用工风险？

    2014年3月1日开始实施的《劳务派遣暂行规定》（下称《暂行规定》）的亮点之一即对“假外包、真派遣”现象的遏制。《暂行规定》第二十七条明确,“用人单位以承揽、外包等名义,按劳务派遣用工形式使用劳动者的,按照本规定处理。”

    实践中，为最大程度地降低用工成本及用工风险，一些单位将保洁、保安、司机、职工食堂等工作予以了劳务外包。“劳务外包”，又称为服务外包，是指企业将其内部的部分非主业发包给其他单位，由其自行安排人员完成相关的业务内容。换句话说，在劳务外包关系中，承包提供的是一种服务，发包单位支付的是服务费。​

    鉴于在“劳务外包”法律关系中，承包单位派遣到发包单位提供服务的劳动者与发包单位不存在劳动关系或用工关系，而是由承包单位自行承担用工风险，因此“劳务外包”，越来越受到一些用人单位的追捧。甚至，一些用人单位干脆采取名为“劳务外包”，实为“劳务派遣”的用工形式，以期规避劳务派遣风险、降低用工成本。

    那么，又该如何规避《暂行规定》第二十七条规定的“假外包、真派遣”的用工风险呢？

    首先，用人单位应明晰“劳务派遣”与“劳务外包”的区别。“劳务派遣”是指用人单位以经营方式将招用的劳动者派遣至其他单位使用，由后者直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。在“劳务派遣”法律关系中，劳动者派出单位系“用人单位”，劳动者接收单位系“用工单位”，劳动者由用工单位实际管理。这与“劳务外包”中的由劳务单位自行管理劳动者是不同的。​

    其次，在“劳务外包”关系中，要尽量避免对承包单位派遣的劳动者的直接管理。虽然现对“假外包、真派遣”的形式、概念尚无明确法律规定，但有观点认为“用人单位将业务发包给承包单位，但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程直接进行管理的，属于劳务派遣用工。”因此，在“劳务外包”关系中，应注意避免对承包单位派遣的劳动者的直接管理，包括考勤、评估、工作成果的认定等等，更要避免直接向该等劳动者支付人工费，以避免被认定为“假外包、真派遣”。​

    再次，如因对外包服务或产品质量控制的客观需要，而需介入到外包服务或产品生产过程，要注意此种介入实质是承包单位将对劳动者的管理控制权部分让渡给了发包单位，因此，在该情况下，应注意通过协议将这种让渡作出一定程度的限制，如仅为临时的、辅助性质的管理。否则，同样存在被认定为系“假外包、真派遣”。​ ​

    综上，用人单位在选择“劳务外包”管理模式时，需谨慎对待，严格区分“劳务派遣”和“劳务外包”，通过合法、规范的手段进行人力资源管理以规避“假外包，真派遣”法律风险。​